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网络侵权中搜索引擎服务商“知道”的认定

海坛特哥 2018-07-01

网络侵权中搜索引擎服务商“知道”的认定

 

西南政法大学  王丹    

 

搜索引擎是运用特定的计算机程序搜集互联网上信息,在对信息进行组织和处理后,为用户提供检索服务的系统。搜索引擎就是服务商通过技术手段筛选、整理信息并提供给网络用户的一个提供信息检索服务的系统,用户搜索的目标信息是通过链接的方式体现出来。

 

网络服务提供者的行为一般可以分为两种:一种是为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务的行为,例如提供网络接入、信息传输、存储空间、信息搜索、链接等;另一种是为网络用户提供内容服务的行为,即直接向网络用户提供信息、产品以及其他服务。这两类行为有着本质的区别,前一种行为网络服务提供者只是提供通道或者平台,本身并不对网络用户传输或者存储的信息进行主动编辑或者修改;后一种行为网络服务提供者自身直接向网络用户提供内容或者产品服务,其提供的内容或者产品服务是该网络服务提供者自己编辑或者修改的,此种人为干预的情形较为简单,本文不予探讨,仅探讨前一种行为,此种情形下,只有在搜索引擎服务商收到有效的通知或知道存在侵权信息,而未及时采取必要措施,才承担侵权责任。并且搜索引擎服务商“知道”的判定已成为困扰司法实践中的难题,关于搜索引擎服务商“知道”的认定,北京百度网讯科技有限公司与殷某名誉权、人格权侵权纠纷上诉案,[1]法院认为,司法实践中,在网络服务提供商未接到被侵权人的通知时,如能认定其知道网络用户利用其服务侵害了他人的民事权益,而未采取必要措施的,也应与该网络用户承担连带责任。这里的“知道”是指一个正常的、理性的人认识到某一事实存在的主观状态,但必须通过客观化的方式得到证明。具体来讲,除了有明确的证据表明网络服务提供者确实已经知道之外,还可以通过间接证据推定其有极大的可能已经知道。这种证明方法也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。所以,作为一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且具有注意能力的情况下,能认识到某一事实的存在,即可认为其应当知道。笔者认为,搜索引擎服务商“知道”可以分为直接证据证明的“知道”与间接证据推定的“知道”,分析如下:

 

一、直接证据证明的“知道”

 

(一)搜索引擎服务商接到有效的通知

 

 

(二)搜索引擎服务商收到公力机构出具的生效的司法行政文书

 

证据的证明能力,是指证据能够证明案件事实的证明程度,所有的证据都具有证明案件事实的作用,但证据不同,其证明作用力的大小也有所不同,即证据证明力的强弱有所不同。[3]一般而言,公文书证证据的证明能力较强。国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。[4] 搜索引擎服务商收到公力机构出具的生效的司法行政文书,能够证明搜索引擎服务商“知道”侵权信息的存在,尚未生效的司法行政文书以及私文书证(比如律师函),其证明力弱于生效的公文书证,不能够证明搜索引擎服务商主观上存在“知道”。

 

二、间接证据推定的“知道”

 

被侵权人向搜索引擎服务商发送有效的通知,以及搜索引擎服务商收到生效的公文书证等直接证据,可直接认定搜索引擎服务商主观上存在“知道”,此种情况下,因有“通知”这一外在表征而较容易判断搜索引擎服务商的主观状态,但是在被侵权人未通知或通知之前,要判断搜索引擎服务商“知道”是比较困难的。在直接证据不充分、不充足的情形下,只能借助于间接证据推定搜索引擎服务商“知道”,反之,若能凭借直接证据加以证明,则无适用事实推定之必要,由此可见,事实推定与间接证据密切关联。笔者建议,可以参照《网络人身权司法解释》第九条对网络服务提供者“知道”的推定。针对《网络人身权司法解释》第九条“知道”的推定规则,最高人民法院指出,即一个正常的、理性的人根据该信息,运用日常生活经验将会推出有关事实的存在。[5]可见,此处的推定为事实推定,而非法律推定。因此,推定搜索引擎服务商“知道”侵权信息的存在,需要结合其自身的可预见能力,以及侵权信息的明显程度综合判断。在直接证据不充分的情况下,利用事实推定规则,推定搜索引擎服务商主观上存在“知道”,根据“谁主张谁举证”的原则以及事实推定规则的特点,即一个完整的推定结构包括前提事实和推定事实,前提事实是诉讼中的已知事实,而推定事实是结论事实。[6]被侵权人需要举证前提事实,比如被侵权人为公众知名人士、侵权性词汇、重复侵权等,针对《网络人身权司法解释》第九条“推定知道”的理解与适用,正如最高人民法院所指出的,一方面,司法裁判中认定的标准过严,会造成网络服务提供者承担责任过重,……另一方面,司法裁判中认定的标准过宽,会导致网络服务提供者怠于履行必要的注意义务,……在兼顾两者的前提下,采取了多个抽象因素来综合认定网络服务提供者是否“知道”。[7]就网络侵权案件而言,由于间接证据证明力较弱,不能仅凭被侵权人为公众知名人士、侵权性词汇、重复侵权等某一个因素,就当然推定搜索引擎服务商主观上存在“知道”,而是要结合诸多因素综合考量、全面分析。典型判例,田世国与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷上诉案,[8]法院认为,田世国主张从涉案贴子的标题和内容已足以判断贴子及跟贴属于侮辱、诽谤他人,损害他人合法权益的不良信息,故百度公司对此应采取措施及时发现并主动删除,该上诉理由依据不充分,本院不予支持。

 

任何事实推定都是可反驳的推定,对事实推定的反证不必达到本证高度盖然性的标准,其反证程度达到真伪不明标准即可。仅要求达到使法官产生可疑的证明程度,即动摇法官心证的程度。[9]搜索引擎服务商可就基础事实或推定事实提出反驳证据,如果提出的反证未动摇法官预先形成的心证,未回到“真伪不明”的状态,即搜索引擎服务商存在“知道”,却未必构成侵权,因为构成侵权还需要结合其他构成要件加以认定;如果网络交易平台提供商提出的反证动摇了法官预先形成的心证,落入了所谓“真伪不明”的区域,此时被侵权人就需要加以证明搜索引擎服务商主观上存在“知道”,并且被侵权人在事实真伪不明时承担最终事实无法认定的风险,如果被侵权人举证不能,即搜索引擎服务商不存在“知道”,主观上不存在过错,搜索引擎服务商不构成侵权。

 

 


注释:

[1]上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第1593号民事判决书。

[2]广东省江门市中级人民法院(2016)粤07民终1721号民事判决书。

[3]张卫平:《民事证据法》,北京:法律出版社,2017年6月第1版,第18页。

[4]樊崇义:《证据法学》,北京:法律出版社,2017年6月第6版,第141页。  

[5]奚晓明:《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,北京:人民法院出版社,2014年11月第1版,第138页。

[6]张卫平:《最高人民法院民事诉讼法司法解释要点解读》,北京:中国法制出版社,2015年3月第1版,第66页。

[7]刘德权,王松:《最高人民法院司法观点集成民事卷》,北京:中国法制出版社,2017年9月第1版,第2608页。

[8]广东省广州市中级人民法院 (2010)穗中法民一终字第536号民事判决书。

[9]陈光中:《证据法学》,北京:法律出版社,2015年3月第3版,第450页。


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