我国《劳动合同法》具有一定的倾向性，在总体公平的情况下更倾向于对劳动者的保护，但在倾向于保护劳动者的《劳动合同法》中，也存在着两个有利于用人单位的制度，就是《劳动合同法》中唯二用人单位可以约定劳动者承担违约金的“专业技能培训”以及“竞业限制”，而本文则从笔者所亲身经办的案件，来浅谈“竞业限制”制度。
律谈|竞业限制及竞业限制协议设计要点
一
竞业限制概述
竞业限制从强调劳动者对用人单位的忠实义务演化成为合同上的保密义务，进而拓展为法定竞业限制，到现在成为劳动法上的约定竞业限制。竞业限制，指的是《劳动合同法》中第二十三条与第二十四条所规定为了保护用人单位商业秘密与知识产权，限制特定劳动者与用人单位解除劳动关系后在一定时间内到与原用人单位存在竞争关系的其他用人单位或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务制度。
二
竞业限制与竞业禁止
从目的上看，竞业限制是为了防止破坏公平竞争，保障正当贸易，通过限制劳动者的流动保护用人单位的商业秘密与竞争优势。《公司法》中存在与竞业限制类似的竞业禁止的制度，从结果上客观地保护了用人单位的竞争优势，但是竞业禁止更倾向于对商业秘密的保护，在方式上不存在限制劳动者的自由择业权。竞业限制可以作为保护商业秘密的一种手段，但并不是保护商业秘密的必要条件。因此不能简单的将竞业限制和竞业禁止划等号，竞业限制和竞业禁止的异同可见下表：
因此《劳动合同法》仅起到赋予用人单位与劳动者签订相关竞业限制合同的权利，竞业限制中的劳动者应尽的义务、竞业限制的范围与期限是依据劳动者与用人单位间双方的合同约定。而竞业禁止的权利义务，均是《公司法》的法定权利义务，具有法律的强制性。
三
以案释法
■ 1.案情简介
本案中，原用人单位为一家科技公司，劳动者作为该单位的市场专员，负责进行各地市场的调研以及和客户的对接。劳动者辞职后，双方签订了《竞业限制协议》。协议签订后，劳动者在未与另一科技教育公司建立劳动关系的前提下作为面试官帮助另一公司进行教职人员的招聘。原用人单位知道该情况后，安排人员至另一公司参加面试确认了劳动者协助招聘的事实，遂向劳动仲裁委提起仲裁，要求劳动者继续履行竞业限制义务，销毁掌握的商业秘密，返还已发放的竞业限制补偿金，支付违约金与赔偿造成的损失以及支付相应的维权费用。
在经过仲裁与一审的审理后，仲裁庭最终仅支持了要求劳动者支付违约金的请求，并且由于违约金数额设定过高，仲裁庭酌情予以调整。
■ 2.本案中要点
在案件的审理中，根据仲裁员以及法官的询问，笔者总结了在竞业限制案件中的关键要点：
（1）《竞业限制协议》法定为辅，约定为主
在庭审中，对于《竞业限制协议》的约定，仲裁庭首先对于《劳动合同法》中对《竞业限制协议》的法定的竞业限制补偿、竞业限制期限、竞业限制范围进行询问。之后，又对原用人单位的诉讼请求的《竞业限制协议》依据进行了询问。
综合仲裁庭对《竞业限制协议》约定的条款的关注不难发现，如同上文所述的“竞业限制”与“竞业禁止”的区别，“竞业限制”除了法律做出了明确规定的竞业限制范围和期限，其余的权利义务均考虑合同是否存在相应的约定。因此，在本案中由于在《竞业限制协议》中未对劳动者违约后应当退回所得竞业限制补偿金进行约定，原用人单位所要求退还的诉请被仲裁庭驳回。
（2）违反竞业限制义务的具体情况
在本案中，由于原用人单位掌握了较多劳动者在另一公司里提供相应服务的事实证据，因此仲裁庭对于劳动者是否违反竞业限制义务分别从劳动者在原用人单位的工作岗位与内容，新旧用人单位经营范围的比较，进行查明。虽然劳动者提出了其未与另一公司建立劳动关系的抗辩理由，但由于新旧用人单位经营范围相似性较大，仲裁庭认为新旧用人单位是存在相似或有竞争关系的单位，认定劳动者存在违反竞业限制义务的情况。
仲裁庭认为“劳动者违反了双方签订的《竞业限制协议》中不得向与用人单位存在竞争关系的公司提供任何认知或服务的约定”因此认定了劳动者向有竞争关系的公司提供了服务违反了竞业限制协议。可见《劳动合同法》中对于二十四条中“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”不能简单的从字面理解为与竞争关系的同业单位建立劳动关系，更要看《竞业限制协议》中对违反竞业限制义务是否有更进一步的约定。
综上所述，从仲裁庭所关注的焦点，可以看出，在竞业限制中，竞业限制协议处于核心的地位，劳动者或用人单位的诉求是否能得到支持关键在于竞业限制协议是否有提前进行约定。
四
如何设计完善的竞业限制制度
在传统的产业逐渐变弱的现在，新生的科技产业将逐渐成为新的国民经济支柱，与此相关的商业秘密、技术人才也在将来的商战中越来越重要。从大数据检索的结果显示，竞业限制相关的纠纷从《劳动合同法》开始施行的2013年的482件只用了仅仅的6年时间，在2019年达到了3091件，几乎翻了10倍，可见竞业限制纠纷在今后仍然会保持高速的增长。因此，对相关人员的进行竞业限制迫在眉睫。同时，鉴于《竞业限制协议》在竞业限制中的重要地位，如何设计一个完善的《竞业限制协议》就成为用人单位在今后或有的竞业限制纠纷中保障自身合法权益的有力武器。
■ 1.竞业限制的适用主体
《劳动合同法》笼统地规定了竞业限制使用的主体“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，其中高级管理人员、高级技术人员自然不必多说，关键在于什么样的劳动者属于负有保密义务的人员。在司法实践中，存在一些用人单位对公司的所有员工，在离职时都签订同样的《竞业限制协议》，这样并不利于保障用人单位的权益，甚至可能在产生的纠纷中因为格式条款与主体不适格导致的败诉后果。所以，如何确定什么是负有保密义务的人员就应当先从竞业限制的保护范围入手。
从竞业限制的客体看，竞业限制保护的是可保护的合法商业利益，因此劳动者在劳动期间学习掌握的一般知识、经验、技能不能作为竞业限制保护的对象，不能对其进行限制。从商业秘密看，如果该商业秘密已经与雇员的知识、经验、技能融为一体，也应当排除在可以通过竞业限制保护的范围之外。
甄别劳动者是否掌握可保护的合法商业利益是确定适格竞业限制主体的关键。正如在笔者办理的案件中，仲裁庭认为劳动者作为市场专员，理应对工作岗位、原用人单位的经营范围以及双方签订的《竞业限制协议》的约定竞业限制事项有明晰的认知，因此劳动者属于适格的竞业限制主体，应当履行竞业限制的义务。
■ 2.竞业限制的范围
竞业限制的范围不仅是限制劳动者行为的范围，还应当将地域范围也涉及在内，在保护用人单位的竞争优势时，又应当平衡劳动者的生存权。
因此，在对竞业限制的范围进行约定时，在地域上的限制应当结合目前用人单位企业业务活动以及即将开拓业务活动的地域进行约定，而在行为上可以通过列举目前与用人单位存在竞争关系的企业，同时也应当作出概括性规定，力求达到万无一失。在笔者办理的案件中，劳动单位在协议中限定“与其相似或有竞争关系的单位及其子、分支单位，提供任何任职或服务，包括但不限于……”从竞争关系的企业的列举，到劳动者的行为，从根本上避免了漏洞的产生，也导致劳动者以未建立劳动关系的抗辩不被仲裁庭采纳，最终认定为违反竞业限制义务。
■ 3.竞业限制补偿金与违约金
在竞业限制制度中，最重要的，是竞业限制补偿金与违约金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，竞业限制中因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。因此，保证竞业限制补偿金实际支付是确保竞业限制制度的生效要件，同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》也对竞业限制经济补偿的数额做了规定，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。这样也就引申出了竞业限制协议中的违约金标准。正如引言中所说到，竞业限制中的违约金约定，是整部倾向劳动者的《劳动合同法》中少数对用人单位有利的规定，但是在仲裁与诉讼中，仲裁庭仍然会秉承保护劳动者的观念，对竞业限制协议中过高的违约金进行调整。值得一提的是，在笔者的庭审中，出现了用人单位通过私人账户向劳动者结算一部分的工资奖金的情况，由于法官认为这是用人单位不规范的操作，要求用人单位说明关于私人账户结算工资奖金的税费问题。在许多私营企业中，大多存在这类通过私人账户走账的情况，因此，在进行与工资关联的举证与计算时，需要对这方面多斟酌留意。
结合笔者的案例，本案中的违约金要求是劳动者在离职前12个月收入总和的两倍，同时本案的竞业限制补偿金仅仅稍高于法律规定的十二个月平均工资的30%，再结合劳动者在用人单位出工作仅为2年1个月，仲裁庭裁决认为违约金高出劳动者遵守《竞业限制协议》所能得到补偿金的总额，最终酌情将违约金调整为竞业限制补偿金的双倍标准。因此在设计竞业限制协议时，对于竞业限制补偿金与违约金的设置一定要结合起来视为一个总体进行设计，同时也要考虑对应的劳动者，才能保证在产生纠纷的时候仲裁庭或法院能依据《竞业限制协议》进行违约金的计算与判决。
五
结语
竞业限制已经成为了保护企业竞争力与商业优势的重要手段，只有进行完善的竞业限制制度的设计才能避免纠纷的产生，保证企业今后的繁荣发展。
文|陈旭寰
广东华之杰律师事务所